从购房人物权抵押权视角看海航集团破产重整程序中三亚农行抵押权的法律效力
本文作者：殷超、陈诚。原创文章，转载请标注出处及作者。
一、案情简述：
三亚海航城二期及后续项目是由三亚海航城投资开发有限公司（以下简称“海航城开发公司”）负责开发，面向普通购房者销售的住宅区。
年10月14日，海航城开发公司又将海航城开发公司已经建成并已交房入住的房屋，以在建工程的名义向三亚农业银行申请了抵押登记，并从三亚农业银行获得4亿元的抵押贷款，且该情况未向购房业主披露。
年2月10日，海南省高级人民法院裁定受理海航基础设施投资集团股份有限公司及其二十家并表公司等二十一家公司的重整案，并通知相关公司的债权人开始债权申报。由于海航城社区房屋被海航城开发公司于年进行了抵押，所以一旦抵押权人，即三亚农业银行申报了抵押债权，则尚未取得房产证的全部户业主将面临房屋被偿还抵押债务的风险。
二、关于三亚农行抵押权效力：
本案中业主面临的困境主要在于其房产将在破产程序中成为抵押权实现的对象。若能够否认抵押权的效力，则业主将大概率实现其不动产物权期待权。
从基于法律行为的不动产物权变动规则角度，在不动产上设立抵押权需满足三个构成要件：1、法律行为有效；2、处分人具备处分权；3、已公示登记。
若三亚农行与海航城投资开发有限公司恶意串通，以“意思主义的恶意”①故意损害业主合法权益，则三亚农行抵押权未成立不生效。依据《民法典》第条之规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”故，该抵押贷款合同无效，不能发生基于法律行为的不动产物权变动的法律效果，三亚农行抵押权未设立不生效。
另有一问在于，本案中很难直接证明双方恶意串通，那能否推定双方恶意串通则成为重点。如何推定双方恶意串通，主要通过抵押合同双方间的身份——其中一方为中国农业银行三亚分行，作为国家控股银行，应当严格遵守《中华人民共和国商业银行法》第三十五条：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”及第三十六条：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》②、《中国农业银行抵押贷款试行办法》③，亦存在大量关于房地产抵押贷款风险评估的严格规定。
故，本案中作为国家控股银行的中国农业银行三亚分行即使对贷款人海航投资开发有限公司的贷款用途进行初步审查，也能分辨出抵押物并非在建工程（当时海航商品房一期、二期业主已交房入住），因而能够高度盖然性地推定，海航城投资开发有限公司竟可以在建工程的名义抵押贷款，实为与三亚农行恶意串通。
即使三亚农行被海航城投资开发有限公司蒙骗，审查抵押贷款的程序亦完全符合《商业银行法》等法律法规规范性文件的有关规定，则虽然此时双方并非恶意串通，该不动产抵押合同可能仍然具备其他民事法律行为的无效事由，即——违反法律、行*法规效力性强制规范、违背公序良俗。《民法典》第条第一款规定：“违反法律、行*法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”三亚农行若能被证明涉嫌违法发放贷款罪或者海航城投资开发有限公司涉嫌侵占罪，则可以通过违反法律、行*法规效力性强制规范、违背公序良俗的事由认定该抵押合同无效，该抵押权无效。
①北京市第三中级人民法院在（）京03民终号判决书中区分了意思主义和观念主义的恶意：“关于恶意串通的规定，系以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则限制当事人的意思自治。合同双方恶意串通的意思表示，隐藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为来进行分析认定。民法上的“恶意”有两种含义：一是观念主义的恶意，即指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事物的认知。二是意思主义的恶意，指动机不良，即合同当事人为一方私利，损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性。”
②《商业银行房地产贷款风险管理指引》第八条：“商业银行应建立房地产行业风险预警和评估体系，对房地产行业市场风险予以